Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag: Was gilt wann?

Das Gesetz zieht die Grenze selbst. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) werden Arbeitnehmer überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Entleiher ist das Unternehmen, bei dem sie arbeiten, also Sie. Beim Werkvertrag nach § 631 BGB schuldet der Unternehmer dagegen die Herstellung eines versprochenen Werkes, also einen Erfolg, und organisiert seine Leute selbst.

Was im Vertrag steht, zählt nur, solange die Praxis dazu passt. Widersprechen sich Vertrag und tatsächliche Durchführung, ist die Durchführung maßgebend (§ 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Dasselbe gilt für die Frage, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis vorliegt (§ 611a Abs. 1 BGB).

Die Anmeldung beim Zoll ist Pflicht, soweit zwingende Arbeitsbedingungen nach dem AEntG (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) gelten oder die Branche in § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz steht, darunter das Baugewerbe. Im Baugewerbe muss außerdem jeder Arbeiter seinen Ausweis mitführen und dem Zoll auf Verlangen vorlegen (§ 2a SchwarzArbG). Die A1-Bescheinigung ist das Formular, mit dem der Arbeiter nachweist, dass er während der Entsendung in Slowenien sozialversichert bleibt. Das gilt bei Entsendungen innerhalb der EU bis zu 24 Monate (IHK Köln).

Überlassung passt, wenn die Arbeiter in Ihrem Team mitlaufen sollen. Ihr Meister teilt sie ein, sie arbeiten in Ihrem Schichtplan, und Sie wollen einzelne Arbeiter kurzfristig umsetzen können. Typisch sind Fertigung, Werkstatt, Instandhaltung und Montage in einem Industriebetrieb. Die Pflichten beginnen vor dem ersten Arbeitstag:

Wie Überlassung bei uns abläuft, vom Vertrag bis zur ersten Schicht, beschreibt unsere Seite Personalleasing erklärt.

Ein Werkvertrag passt, wenn Sie ein abgegrenztes Ergebnis einkaufen. Ein Beispiel: einen Rohrleitungsabschnitt nach Ihren Zeichnungen montieren, schweißen, prüfen lassen und abnahmefertig übergeben. Der Auftragnehmer plant, wer wann arbeitet, führt die Kolonne mit eigenem Vorarbeiter und haftet für Mängel. Bezahlt wird das Ergebnis, etwa pauschal oder nach Aufmaß.

Ob ein Werkvertrag ein Werkvertrag bleibt, zeigt sich im Alltag. Die Industrie- und Handelskammer Köln nennt als Merkmale die unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Auftragnehmers, sein Unternehmerrisiko, ein konkret bestimmtes Werkergebnis, die Vergütung für dieses Ergebnis und keine Eingliederung der Arbeiter in Ihren Betrieb. Prüfen Sie Ihr Projekt mit diesen Fragen:

Sie dürfen im Werkvertrag das Ergebnis vorgeben, den Fortschritt kontrollieren, das Werk abnehmen und Mängel rügen. Ihre Wünsche gehen an den Vorarbeiter des Auftragnehmers, nicht an den einzelnen Arbeiter. Lauten die ehrlichen Antworten auf die Fragen oben „Sie“, „ja“ und „Stunden“, ist es Überlassung, gleich was im Vertrag steht.

Mit einem ausländischen Auftragnehmer kommen weitere Pflichten hinzu. Er meldet die Beschäftigung vor Beginn beim Zoll an (§ 18 Abs. 1 AEntG, § 16 MiLoG). Er muss mindestens die zwingenden Arbeitsbedingungen gewähren, etwa den Mindestlohn und den Mindesturlaub. Im Baubereich meldet er seine Arbeiter bei der Urlaubskasse SOKA-BAU an. Gehört die Arbeit zu einem zulassungspflichtigen Handwerk der Anlage A der Handwerksordnung, zeigt er die grenzüberschreitende Dienstleistung vorher bei der zuständigen Handwerkskammer an (IHK Köln).

Zwei Pflichten treffen Sie selbst. Erstens haften Sie für den Nettomindestlohn der Arbeiter Ihres Auftragnehmers, seiner Nachunternehmer und ihrer Verleiher wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat (§ 14 AEntG, § 13 MiLoG). Die Arbeiter können sich also direkt an Sie halten, ohne zuerst den Auftragnehmer zu verklagen.

Zweitens behalten Sie bei Bauleistungen 15 % der Rechnung als Bauabzugsteuer ein und führen sie an das Finanzamt ab. Der Einbehalt entfällt, wenn der Auftragnehmer eine gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vorlegt. Diese Bescheinigung des Finanzamts erlässt den Abzug. Ohne Bescheinigung entfällt der Abzug nur, wenn Ihre Zahlungen an diesen Auftragnehmer im Jahr voraussichtlich unter 5.000 Euro bleiben (§ 48 Abs. 1 und 2 EStG).

Für das Baugewerbe hat das Gesetz eine eigene Regel. Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ist unzulässig (§ 1b Satz 1 AÜG). Gemeint ist gewerbliche Arbeit, etwa Schweißen, Montieren oder Rohrverlegen, nicht die Arbeit von Angestellten wie die Bauleitung.

Das Gesetz kennt drei Ausnahmen. Die Überlassung ist erlaubt, wenn für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge sie zwischen den beteiligten Betrieben vorsehen, also Tarifverträge, die der Staat für die ganze Branche verbindlich gemacht hat. Sie ist erlaubt zwischen Baubetrieben, wenn der verleihende Betrieb seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen erfasst wird. Das sind die Tarifverträge der Bauwirtschaft, darunter der, der die Beiträge zur SOKA-BAU vorschreibt (§ 1b Satz 2 AÜG).

Auch ein Baubetrieb aus einem anderen EWR-Staat darf überlassen. Voraussetzung: Er übt seit mindestens drei Jahren überwiegend Tätigkeiten aus, die unter dieselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträge fallen wie Ihr Betrieb (§ 1b Satz 3 AÜG).

Für Ihre Entscheidung heißt das: Ist Ihr Betrieb ein Baubetrieb und sollen die Arbeiter gewerblich mitarbeiten, ist der Werkvertrag mit einem Auftragnehmer unter eigener Aufsicht meist der zulässige Weg. Die Überlassung kommt nur in Frage, wenn der Anbieter eine der Ausnahmen belegen kann.

Ist Ihr Betrieb dagegen ein Industriebetrieb, etwa ein Werk, eine Werft oder ein Anlagenbauer außerhalb des Baugewerbes, greift § 1b nicht. Dann stehen Ihnen beide Modelle offen. Ein Verstoß gegen § 1b kann für Verleiher und Entleiher je bis zu 30.000 Euro Bußgeld kosten (§ 16 Abs. 1 Nr. 1f und Abs. 2 AÜG).

Ein Scheinwerkvertrag ist ein Werkvertrag, der in der Praxis als Überlassung gelebt wird. Die Folgen treffen vor allem Sie als Auftraggeber. Weil der Vertrag nicht ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet und die Arbeiter nicht vorab konkretisiert wurden, ist der Arbeitsvertrag zwischen dem Anbieter und dem Arbeiter unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG). Dann gilt kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen Ihnen und dem Arbeiter als zustande gekommen (§ 10 Abs. 1 AÜG).

Das gilt auch dann, wenn der Anbieter eine AÜG-Erlaubnis besitzt. Eine Erlaubnis „für alle Fälle“ rettet einen falsch bezeichneten Vertrag nicht, denn die Pflicht zur Bezeichnung besteht neben der Erlaubnispflicht. Fehlt die Erlaubnis ganz, ist der Vertrag schon deshalb unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Der Arbeiter kann in beiden Fällen an seinem Vertrag mit dem Anbieter festhalten. Dazu muss er innerhalb eines Monats eine schriftliche Erklärung abgeben, die er vorher persönlich bei einer Agentur für Arbeit vorgelegt hat (§ 9 Abs. 1 und 2 AÜG).

Dazu kommen Bußgelder. Wer einen Arbeiter von einem Verleiher ohne Erlaubnis bei sich arbeiten lässt, wer die Überlassung nicht bezeichnet und wer die Person nicht konkretisiert, riskiert jeweils bis zu 30.000 Euro (§ 16 Abs. 1 Nr. 1a, 1c, 1d und Abs. 2 AÜG). Zuständig ist in diesen Fällen die Zollverwaltung (§ 16 Abs. 3 AÜG).

Bei der Überlassung bleiben unsere Arbeiter bei Evroproces d.o.o. angestellt, sind mit A1-Bescheinigung in Slowenien versichert und erhalten ihren Lohn von uns. Wir vermitteln niemanden in eine Direktanstellung bei Ihnen.

Vertragspartner bei der Überlassung ist die Evroproces d.o.o. Sie ist im slowenischen Register der Überlassungsagenturen unter der Nummer 111 eingetragen. Die Gesellschaft besitzt die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Nürnberg, gültig bis 29. April 2027. Auch an Baubetriebe in Deutschland überlassen wir Arbeitskräfte, soweit § 1b AÜG es zulässt.

Vertragspartner beim Werkvertrag ist die EP Montaža d.o.o. Sie führt das Werk als Nachunternehmer unter eigener Aufsicht aus und ist bei der SOKA-BAU gemeldet. Für Bauleistungen besitzt sie eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG, gültig bis 9. März 2027. Die AÜG-Erlaubnis und die Freistellungsbescheinigung finden Sie auf unserer Seite Unternehmensdokumente.

Die Anmeldung beim Zoll erledigt die jeweilige Gesellschaft selbst: die Evroproces d.o.o. bei der Überlassung, die EP Montaža d.o.o. beim Werkvertrag. Gehört die Arbeit zu einem zulassungspflichtigen Handwerk der Anlage A, zeigt die EP Montaža die grenzüberschreitende Dienstleistung vor Beginn bei der zuständigen Handwerkskammer an.

Für Montageeinsätze in Deutschland und Österreich stellen und bezahlen wir die Unterkunft. Was Sie von jedem Anbieter vorab verlangen sollten, steht in unserer Checkliste zu Lizenzen und Dokumenten. Wie die Überlassung nach slowenischem Recht funktioniert, erklärt unser Beitrag Leiharbeit aus Slowenien.

Darf ich einem Arbeiter im Werkvertrag Anweisungen geben? Arbeitsschutz und Sicherheitsregeln Ihres Geländes gelten für alle, die dort arbeiten. Wie, wann und von wem die Arbeit erledigt wird, entscheidet im Werkvertrag der Auftragnehmer. Ihre Vorgaben zum Ergebnis richten Sie an seinen Vorarbeiter.

Können wir während des Projekts das Modell wechseln? Ja, wenn sich die Arbeit tatsächlich ändert. Für eine Überlassung müssen Vertrag, Bezeichnung und Namensliste stehen, bevor die Arbeiter in der neuen Form bei Ihnen arbeiten. Ein bloß umbenannter Vertrag ohne geänderte Praxis hilft nicht, denn es zählt die Durchführung.

Beschreiben Sie uns die Arbeit, nicht nur die Zahl der Köpfe: Sollen die Arbeiter in Ihrem Team mitarbeiten, oder brauchen Sie ein abgegrenztes Ergebnis? Nennen Sie außerdem Gewerk, Anzahl, Einsatzort, Beginn und Dauer und sagen Sie, ob Ihr Betrieb zum Baugewerbe gehört. Mit diesen Angaben stellen Sie Ihre Anfrage auf der Seite Arbeitskräfte anfordern. Wir melden uns in der Regel innerhalb von 24 Stunden.